I. Los Directorios (“Boards”) y su relación con los Directores Internos (y Personal Ejecutivo) de Empresas. La Naturaleza “Fuera de Convenio” de los cargos Ejecutivos Internos.
La naturaleza de los institutos en los que se basa el título del presente artículo, si bien no abundantemente desarrollados en el plexo normativo, los ubica en el plano del Derecho del Trabajo. Sin embargo, la utilización práctica y dinámica de aplicación de los mismos, los ubica en un plano cuasi societario y en el desarrollo de las relaciones laborales en la República Argentina, los posiciona como conceptos reservados a una parte determinada de los empleados de las organizaciones: los Directores Internos y el Personal Ejecutivo.
Estos cargos, poseen menciones directas en la Ley General de Sociedades Nº 19.550[2], la que, a modo de ejemplo, dispone en su Art. 270 que “El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores”.
Los Directores a los que hace mención el artículo mencionado precedentemente, difieren -en variados aspectos- a los Directores integrantes del Directorio de una Sociedad Anónima. El distingo, marca la órbita de trabajo del Director Interno de una sociedad (concepto utilizado en el presente artículo, indistintamente junto al término “empresa”) y para el caso en estudio, la distinción entre ese Director y el Director miembro del Directorio (que puede o no ser accionista, según el Art. 256 de la Ley 19.550), resulta determinante. Tal como describe, muy prácticamente, Martín I. Granero[3]: “existen dos tipos de directores, según las tareas, responsabilidades y dedicación: los directores externos e internos. Los primeros descansan en la buena fe de sus funcionarios operativos, que son los directores internos, ello ante la imposibilidad material de auditar por sí, o bien de revisar la voluminosa documentación social, para comprobar su autenticidad. Como dice Matta y Trejo, no podemos transformar al director societario eterno en un investigador de tiempo completo y que sea un superhombre que todo lo sabe”.
El Directorio de una Sociedad Anónima[4], cuya traducción al inglés es “board o board of directors”, es el órgano necesario y permanente que tiene a su cargo la tarea de administrar y llevar a cabo los negocios de la sociedad. El Art. 255 de la Ley General de Sociedades, marca que “la administración está a cargo de un directorio compuesto por uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso…”. Esto permite sentar la base de diferenciación entre los Directores Externos y los Directores Internos (o Ejecutivos). En esta línea, resulta importante destacar, que el órgano de administración de una Sociedad Anónima es el Directorio y no el Director, “porque las funciones del órgano no se extienden a sus miembros”[5]. Resulta claro que la LGS ha puesto la gestión social de las sociedades anónimas en manos del Directorio y, que es, como principio general, un órgano colegiado y como tal, resuelve de acuerdo con el principio de las mayorías. Sin perjuicio de ello, no debe dejarse de destacar que, en materia de control, existe un traspaso del poder de la Asamblea al Directorio y a su vez de este último a los Directores Ejecutivos o Internos, que son quienes intervienen en la operación diaria, ejecutan las órdenes del Directorio y rinden cuentas ante él. Ellos conservan un poder que está centrado en el ejercicio de sus cargos y el acceso irrestricto a la información confidencial de la empresa.
Al mero efecto aclarativo, salvo contadas excepciones, el Director interno es un empleado y no un dueño (Director Accionista / Externo). Su contraprestación se compone (generalmente) de un salario y determinadas bonificaciones. Así, su retribución tiene un límite, pero su responsabilidad, no. Esta es la situación opuesta a la del accionista (que puede revestir también el cargo de Director) quien –por definición-, tiene limitada su responsabilidad al capital aportado. Pero, a diferencia de su empleado (también Director), ese accionista no tiene una limitación prefijada en sus ganancias.
“Los Directores Internos, con funciones técnicas permanentes, son aquellos que asisten diariamente a la sede social, están al tanto de la operación diaria de la empresa y perciben una remuneración mensual, en este caso como empleados, bajo la órbita de una relación de trabajo regulada por la LCT”[6].
La misma Ley que protege al accionista es la que expone al Director Interno a una severa responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. La responsabilidad del Director Interno, es personal, porque responde con patrimonio propio, riesgo que no tiene el accionista que integre a la vez el Directorio.
Así, lo dispone el Art. 274 de la LGS, en tanto “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.
La justificación, radica en que “es solidaria, porque responde plenamente con los otros administradores. Si tuviéramos tres directores y un daño imputable, no respondería cada director por un tercio del daño, sino que cada uno sería responsable por la totalidad del daño”[7]. En este caso, si no le pudieren cobrar a uno de los tres Directores, los otros dos serían responsables por la diferencia.
A su vez, “es ilimitada, porque el Director responde con la totalidad de su patrimonio personal”[8].
En razón de los tiempos judiciales propios de la Argentina y teniendo en cuenta que un ejecutivo (en este caso un Director) puede tener una rotación laboral que adquiera mayor celeridad, el mismo puede verse involucrado en una causa judicial o administrativa durante un período mucho más prolongado al de su permanencia en el cargo.
En el caso de Directores de empresas multinacionales, es muy frecuente que se vean “forzados” a implementar decisiones y políticas que vienen dictadas a nivel regional, por superiores que no integran el directorio local y por tanto no están expuestos a esa responsabilidad legal.
El marco expuesto, da cuenta del nivel de responsabilidad que ostenta el personal ejecutivo o directivo de empresas. Particularmente, los Directores Ejecutivos o Internos, conforman un equipo que interactúa permanentemente y la estrategia en la ejecución de sus funciones es (usualmente) supervisada por el Gerente General (o quien ejerciere la máxima autoridad ejecutiva), ya que el Presidente del Directorio, puede no estar a cargo de la operación diaria u ostentar función permanente.
En este sentido, acceden y son parte inescindible de la estrategia de la empresa en materia de: fijación de políticas, inversiones y desinversiones, adquisiciones, fusiones, trazados de objetivos económicos, seguridad e higiene y responsabilidad social empresaria (así también como aprobación de balances, cumplimiento de leyes y regulaciones, resolución de conflictos laborales y sindicales, entre tantas otras).
Integrado a este análisis y dada la temática laboral que se desea imprimir al presente, los Directores y el Personal Ejecutivo, resultan, conceptualmente, excluidos de los Convenios Colectivos de Trabajo.
Si bien existen algunos casos de Convenios Colectivos de Trabajo de Personal Jerárquico que pueden contemplar posiciones que se asimilen a cargos con funciones ejecutivas, la naturaleza de la función prestada por los Directores y el Personal Ejecutivo implica que su órbita se encuentre fuera de su ámbito de aplicación personal. Sin perjuicio de esa “no contemplación”, resulta menester destacar que las normas laborales se aplican prioritariamente por ser de orden público, por lo que cualquier contradicción con el ordenamiento societario deberá resolverse a favor de las primeras.
Estos dos últimos puntos sientan la base para determinar ese aspecto diferencial en la relación de trabajo de los Directores Internos.
Dicha diferencia, estriba en que el acceso irrestricto a información confidencial que poseen en el ejercicio de sus funciones, justifica la necesidad de suscribir Acuerdos y Cláusulas de No Competencia (“Non Compete Agreements and Clauses / Covenant Not to Compete”) y Acuerdos de Confidencialidad (“Non Disclosure Agreements”), no sólo una vez culminada la relación laboral, sino también durante la misma.
A continuación, abordaremos en la explicación técnica de la naturaleza, legalidad y funcionamiento de dichos institutos.
II. Acuerdos y Cláusulas de No Competencia (“Non Compete Agreements and Clauses”)
· Definición y Marco Legal (Argentino y Anglosajón)
La Ley de Contrato de Trabajo “prepara” en los artículos 63 (Principio de Buena Fe), 85 (Deber de Fidelidad) y 88 (Deber de No Concurrencia) la base del concepto de “No Competencia”. A partir de este último artículo, regula la prohibición de “competir” durante la vigencia del contrato, al sostener que “el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste”. No hay, por ende, una estipulación expresa en el plexo normativo laboral sobre la operatividad de las Cláusulas de No Competencia.
Por su parte, el deber de no concurrencia que prescribe el Art. 88 de la LCT no tiene opiniones encontradas en la jurisprudencia. En este sentido, durante la vigencia de la relación laboral resulta claro que el deber establecido en el artículo 88 de la LCT tiene plena vigencia y que puede derivar, si el trabajador lo incumple por realizar actividades contrarias a dicho deber sin autorización expresa del empleador, en un despido con justa causa. Así lo resolvió, en un reciente fallo, la Sala IX de la Cámara de Apelaciones del Trabajo[9], en un caso en el que una diseñadora de indumentaria formuló un reclamo cuestionando el despido con causa invocado por la empresa para terminar la relación laboral. Se probó en dichas actuaciones que la actora tenía un emprendimiento personal que competía directamente con la actividad de la empresa textil en la que se desempeñaba laboralmente y que no contaba la trabajadora con autorización expresa de su empleador para realizar dicha actividad en paralelo.
Es aquí, donde debemos empezar a explicar cuál es la dinámica que origina la motivación para firmar con ciertos empleados, acuerdos o cláusulas de no competencia.
Tal como fuera expuesto en la primer parte de este artículo, las empresas, buscan que sus empleados (particularmente los Directores Internos o Personal Ejecutivo), no compitan contra ellas (a través de otro emprendimiento o empresa) en el desarrollo de la relación laboral que los vincula (o una vez finalizada la misma), por sendas cuestiones. La razón principal es que la información y recursos a los que acceden dichos empleados en la relación de trabajo, resultan de suma importancia (a nivel estratégico y económico) para la empresa, que busca resguardar cualquier tipo de filtración, extremando cuidados puntuales, amparados en el Art. 88 de la Ley de Contrato de trabajo y concordantes. Sin perjuicio de ello, la valoración de la información a la que acceden y la vulneración de políticas y procedimientos asociados a sus recursos, motiva a las empresas a garantizar (con acuerdos paralelos o ulteriores) el secreto y la exclusividad de su negocio. Estos entendimientos, dan lugar a la firma de acuerdos con la inclusión de cláusulas de no competencia, que pueden tener lugar durante la relación laboral y también ser operativas una vez finalizada la misma.
A través de estas cláusulas, el competidor (empleado) se compromete a no competir por un plazo determinado (vigente la relación laboral o una vez finalizada) y en un lugar determinado.
Este tipo de cláusulas (con ciertos requisitos que analizaremos posteriormente), son legalmente válidas y no hay estipulación sobre su veda en la legislación vigente. Lo que sí estipula el ordenamiento jurídico, es un límite. Es así que, la Constitución Nacional, consagra en su Art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. De ello, surge que el principio trasladable del artículo a las cláusulas de no competencia, es el de “trabajar y ejercer toda industria lícita”.
Este coto constitucional (en tanto las cláusulas de no competencia pueden implicar la afectación o vulneración de ese principio), evidencia cual es el terreno que pueden transitar las mismas. Es así que, en el derecho laboral argentino, el desarrollo para la aplicación del instituto de la “no competencia” se agota, prácticamente, en la tríada de artículos mencionada en el primer párrafo, con la, sumamente precisa, “salvedad” mencionada precedentemente.
En resumen, el Art. 88 de la LCT, determina la imposibilidad del empleado de competir con su empleador, pero a su vez la práctica jurídica, es proclive a incluir en el marco de una relación laboral o una vez finalizada la misma, acuerdos que estipulen cláusulas de no competencia en los que dicho deber de no concurrencia, resulte económicamente compensado, sin traspasar los límites que propone el Art. 14 de la Constitución Nacional.
Para profundizar sobre el asunto y trazando un parangón, el Common Law tiene similitudes marcadas en el entendimiento y funcionamiento de este concepto, siendo receptado principalmente por el Derecho de Contratos (o “Contract Law”).
Resulta prudente, si bien no en el marco de una lógica de redacción pero basándonos en la experiencia e historia de un ordenamiento jurídico más avezado en el entendimiento de la mecánica de este tipo de institutos, comenzar a definir la cláusula de no competencia en esta etapa de desarrollo del artículo.
En este sentido, en el Contract Law anglosajón, una cláusula de no competencia (usualmente denominada “NCC” –Non Compete Clause– o “CNC” –Covenant Not to Compete-), es utilizada cuando una de las partes (usualmente el empleado), acuerda en un contrato, no ingresar a un trabajo o llevar a cabo el ejercicio de la profesión o comerciar contra (o en competencia con) la otra parte (usualmente el empleador).
En la misma rama del derecho anglosajón, un “NCA” (o Non Compete Agreement), es un contrato escrito entre un empleador y un empleado, en donde éste último, acuerda no competir con el empleador durante el desarrollo de la relación laboral o luego de finalizada la misma. Este tipo de contratos (que puede estar incluido en un “NDA” – Non Disclosure Agreement-), previene que los empleados ingresen en mercados o profesiones, en competencia directa con su empleador (o ex empleador).
La diferencia entre ambos institutos, radica (en la práctica) en que la Cláusula de No Competencia puede ser parte de un acuerdo general o employment contract (en donde no se pacte directamente una contraprestación por ella), mientras que el Acuerdo de No Competencia, se estructura directamente sobre la “ecuación” económica que compensa el compromiso de no competencia del empleado o ex empleado.
Recientemente, el Estado de Washington, en Estados Unidos, espera concretar (mediante la firma del Gobernador), una nueva ley que limitaría la firma de acuerdos y cláusulas de no competencia en los contratos que las compañías celebren con sus empleados.
Esta nueva ley, cuyo efecto tendría lugar a partir del 1º de Enero de 2020, prohibiría todos los acuerdos de no competencia (NCA) que se celebren con empleados cuyas W-2 earnings[10] sean menores a USD 100.000 (cien mil dólares estadounidenses) anuales y para los contratistas independientes (“independent contractors”) a los que se les pague menos de USD 250.000 (doscientos cincuenta mil dólares estadounidenses). Esos montos deben ser ajustados por inflación (la cifra publicada por el US Labor Department arroja una inflación del 1,7% anual -Agosto 2018 a Agosto 2019-)[11].
· Utilización práctica
Los empleadores buscan lograr acuerdos o cláusulas de no competencia, para protegerse de la revelación de secretos o información sensible sobre operaciones, clientes, socios, formulas, precios, estrategias, salarios, métodos y prácticas, ideas, futuros productos, relaciones públicas o planes de marketing y asimismo, evitar que el empleado durante o una vez finalizada la relación laboral, compita con el empleador, usufructuando del acceso a dicha información.
Cada Directivo (o para el caso Personal Ejecutivo), tiene acceso a información “privilegiada y confidencial”, en el marco del ejercicio de sus funciones. Pero en este punto nos avocaremos a la razón de ser y utilización de la no competencia, para luego explayarnos sobre los acuerdos de confidencialidad.
La conjunción jurídica expuesta en el marco legal, contempla tres tipos de cláusulas de no competencia que suelen estar presentes en el desarrollo de las relaciones laborales actuales: aquellas que impiden que el empleado trabaje para la competencia al mismo tiempo que lo hace para su empresa; las que se pactan entre las partes cuando una de ellas vende una empresa, y así se la obliga a no dedicarse a la misma actividad por un tiempo determinado; y una tercera para los ejecutivos que se marchan de la empresa y se llevan consigo un know-how valioso (y doblemente valioso para la competencia).
En un artículo de prístina conceptualización, Susy Inés Bello Knoll, utiliza un caso de notable trascendencia en el derecho comparado, para ejemplificar el funcionamiento de este tipo de cláusulas.
En su artículo, señalaba que: “A fines de diciembre de 2016 distintas revistas y diarios se hacían eco del conflicto entre las Casas de Moda Carolina Herrera (en adelante CH) y Oscar De La Renta. CH interpuso a mediados del mes de diciembre una demanda ante el Tribunal Superior de la Ciudad de Nueva York con el objetivo de que Laura Kim no se convirtiera en la Directora Creativa de la Casa de Moda del dominicano Oscar De La Renta fallecido hacía dos años. CH fundaba su pedido en que Kim, de asumir el cargo, violaría la cláusula de no competencia de seis meses que había suscripto con CH.
En septiembre Oscar de la Renta había anunciado que sus nuevos directores creativos eran Laura Kim y Fernando García, ambos fundadores de la firma Monse, por lo que intervendrían en la colección de otoño-invierno 2017 que se presentaría en la Semana de la Moda de Nueva York en el mes de febrero.
Laura Kim había trabajado durante 12 años junto a Oscar De la Renta y adquirió la base de sus conocimientos trabajando con ese diseñador. Muerto éste Kim aceptó la propuesta de CH suscribiendo una cláusula de no competencia de seis meses posteriores a su desvinculación.
Kim afirmó en la causa iniciada por CH que se hacía imposible trabajar con la diseñadora venezolana porque ella manifestaba, tanto interna como externamente, que era la única diseñadora y no aceptaba el trabajo realizado cambiando la base misma de los diseños realizados por Kim. Por ello, la diseñadora asiática entendió que había sido forzada a renunciar y éste resultaba el motivo por el cual la cláusula de no competencia era inaplicable.
Los jueces otorgaron una medida de restricción temporal al comienzo de la acción pero las partes involucradas, Carolina Herrera Ltd, Oscar de la Renta LLC y Laura Kim, llegaron a un acuerdo privado cuyos términos resultaron confidenciales excepto que Laura Kim regresaba a su trabajo en Oscar de La Renta LLC, sujeto a las condiciones acordadas por las partes”[12].
Si bien todos los términos utilizados en el texto de Bello Knoll aplican a la explicación del funcionamiento de las cláusulas de no competencia, dos son las referencias que resulta imprescindible destacar.
En primer lugar, la diferenciación de la competencia laboral (con un empleado y un empleador o ex empleador) y la competencia desleal. La primer competencia y en torno a la que gira la existencia de las cláusulas objeto del presente trabajo, es aquella por medio de la cual las partes en un negocio jurídico acuerdan no competir dentro de un mercado relevante, mientras que “el acto de competencia desleal es el acto realizado directa o indirectamente por un operador de mercado, objetivamente contrario a los correctos usos y costumbres mercantiles y a la buena fe, el cual afecte o pueda afectar el normal desarrollo concurrencial de otros operadores”[13] (haremos una breve referencia a este concepto en el punto relacionado a “Compliance”).
En segundo lugar, el hecho de remarcar que las cláusulas de no competencia en el marco de una relación laboral no trascienden el ámbito privado del contrato suscripto entre las partes. Esta distinción resulta clave para delimitar la órbita laboral en la cual se desenvuelven este tipo de situaciones, a diferencia de la órbita comercial (con intereses de terceros involucrados) que poseen aquellas cuestiones relacionadas a la competencia desleal (consistentes en una serie de prácticas económicas agresivas usadas para obtener una ventaja sobre los competidores de manera deshonesta).
· Duración
Un acuerdo de no competencia, puede tener efecto por un período de tiempo, luego de finalizada la relación laboral o durante la misma. En el caso del “ex post”, resulta importante determinar una extensión temporal no demasiado prolongada, para no entrar en la discusión que puede generarse por una imposición permanente que prevenga el desarrollo de la carrera del ex empleado.
Usualmente, este tipo de acuerdos, se pactan por una extensión que puede ir desde los 6 hasta los 24 meses. Tal es así, que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que un plazo de dos años con posterioridad a la finalización de la relación laboral es un plazo razonable para la limitación de la actividad del empleado en competencia de su empleador.
· Términos de los acuerdos. Compensación Económica
Los acuerdos de no competencia, deben ser por sobre el cumplimiento del marco legal, justos y equitativos para ambas partes. Para lograr el objetivo buscado, en especial si los convenios tienen amplitud internacional, las cláusulas de no competencia deberán ser redactadas con la mayor claridad posible, en forma explícita y completa[14], potenciándose los principios rectores de la LCT, en tanto las partes deben actuar con criterios de colaboración y solidaridad (Art. 62) y según el principio de la buena fe (Art. 63).
En virtud de que los conflictos se pueden plantear tanto en la jurisdicción laboral como en la jurisdicción civil en reclamo de los daños resulta aconsejable incorporar a los acuerdos cláusulas de arbitraje que puedan permitir celeridad en la resolución de la controversia, a profesionales expertos en la materia específica.
En lo que hace a la faz temporal o a la oportunidad, es dable destacar que los acuerdos de no competencia pueden darse en el marco de una relación laboral vigente. Muchos empleadores, manejan información sensible a la que acceden ciertos empleados y durante el desarrollo de la relación laboral, resulta determinante para ellos preservar su confidencialidad.
El acuerdo de no competencia puede estructurarse, mediante el pago de un complemento monetario a los haberes del empleado, que garantice retener al empleado y que evite seguir su carrera en la competencia. Sobre su cuantía, cada caso expone una realidad diferente.
Un Director Ejecutivo de un Banco de Inversión Internacional que esté en pleno proceso de expansión en la Argentina, con una composición salarial en dólares estadounidenses y beneficios económicos que pueden consistir en bonificaciones anuales de 20 o más sueldos, Company Car (o Car Allowance) y Vesting de Acciones o Stock Options, para una compañía representa un alto valor (o key employee). La firma de un acuerdo de no competencia durante la relación laboral puede consistir en una suma similar a la de su bonificación a ejecutar en una determinada cantidad de años (pudiendo ser renovada). La firma del mismo acuerdo una vez culminada la relación laboral (o al momento de la desvinculación), puede acarrear que en el lapso de 24 meses (plazo usual de estipulación contractual), se le abone una suma similar.
Diferente será el caso de un Director Ejecutivo de una empresa de Retail, con más de 20 años de desarrollo en la Argentina, al que la empresa le abona un salario de menor cuantía al expuesto previamente y con beneficios limitados por una coyuntura económica compleja para la industria.
Toda la explicación de los puntos relacionados a los acuerdos o cláusulas de no competencia, nos llevan a la conclusión que las cláusulas no competencia para el ordenamiento jurídico son válidas si: tienen una compensación económica, tienen que decir qué no podrá hacer el empleado una vez que se marche de la compañía; en qué actividad no podrá trabajar; no puede ser genérica, es decir, debe aclarar en qué empresas no deberá desempeñarse; tiene que ser específica en cuanto al plazo por el que no se comprometerá con esa profesión, aunque lo usual suelen ser dos años; y tiene que ser puntual en cuanto a la zona.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, in re “L.E.M.L. c/ Nidera S.A. y otro”[15], fue determinante en la no procedencia del reclamo de un ejecutivo sobre la empresa con la cual había suscripto un acuerdo con cláusula de no competencia. En este sentido, “el actor que firmó un mutuo acuerdo extintivo de la relación laboral y un convenio de no competencia y confidencialidad por los cuales recibió la suma de un millón de dólares estadounidenses, debiendo no actuar en la materia concerniente a la “investigación, creación, producción y comercialización de semillas”, que posteriormente viola tal compromiso a través del actuar de una sociedad que integra con sus hijos, no puede, teniendo en cuenta su condición de abogado y de ex presidente de la demandada sostener que se encuentra cercenado su derecho de raigambre constitucional a trabajar ni que sea nulo el acuerdo. El demandante recibió una contraprestación en dinero por el “no hacer”, muy importante en sus aspectos cuantitativos, y en este sentido la imposición de no desplegar actividad en competencia por diez años en las cuestiones vinculadas con las semillas, no luce desorbitante atento las circunstancias en que se desarrolló el acuerdo. (Del Dictamen del Fiscal General, al que adhiere la Sala)”.
Siguiendo la doctrina establecida por este fallo, el acuerdo o cláusula de no competencia, debe cumplir los requisitos (limitantes) que se mencionan a continuación:
“a) Limitación temporal: Debe ser limitada en el tiempo. El establecimiento del plazo debe estar relacionado con los bienes jurídicos que pretenden resguardarse a través del pacto de no competencia. En Nidera la demandada había invocado que el núcleo de valor de una empresa de semillas se relaciona con la información que protegen precisamente los convenios de confidencialidad y de no competencia y se convalidó un plazo de no competencia de 10 años.
b) Limitación espacial/territorial: Debe circunscribirse al territorio en el cual prestaba funciones en beneficio de su antiguo empleador.
c) Limitación de actividad: Deben establecerse de modo específico cuáles son las actividades sujetas a la obligación de no competencia, sin que quepa establecer una veda absoluta al desempeño profesional del empleado. En el caso “Nidera” se había establecido que el empleado no podría actuar “en materias vinculadas a la investigación, creación, producción y comercialización de semillas en competencia directa con Nidera o Nisen”.
d) Contraprestación: Debe incluir una compensación pecuniaria o reconocimiento adecuado al empleado.
“Entendemos que la compensación pecuniaria por la obligación de no competencia debe guardar razonable relación entre la retribución que el dependiente percibía en vigencia de la relación y el plazo de la obligación asumida”[16].
Si bien el empleador puede asumir el pago de la totalidad de la contraprestación pecuniaria al momento de la conclusión de la relación laboral (o incluso antes), tal forma de proceder probablemente no sea “estímulo” suficiente para que el empleado honre la obligación de no competencia asumida, dado que el empleado ya habría cobrado la totalidad de la compensación.
En el supuesto de que el empleado decida incumplir la obligación de no competencia, al empleador sólo le cabría intentar una acción orientada al reintegro de los importes abonados y, según las circunstancias, a reclamar daños y perjuicios. “En tal caso, la alternativa sería la de pactar un importe mensual pagadero luego de concluida la relación laboral, estableciendo que en caso de que el empleado incumpla la obligación de no competencia, el empleador podrá reclamar el reintegro de los importes abonados hasta el incumplimiento, más los daños y perjuicios, y también discontinuar el pago de los importes acordados hacia el futuro”[17].
Por último y dada la posible vinculación del signatario del acuerdo de no competencia con los empleados de la empresa (posiblemente por haber sido su superior jerárquico), el instrumento puede contener la obligación de no reclutar personal por el término de vigencia del mismo, en orden a evitar conformar una estructura paralela de negocio.
III. Acuerdos y Cláusulas de Confidencialidad (“Non Disclosure Agreements and clauses”)
· Definición y Marco Legal (Argentino y Anglosajón)
La confidencialidad resulta, entonces, un pilar fundamental de cualquier cláusula de no competencia que puedan establecer las partes (empleado y empleador) para regular sus relaciones particularmente luego de la desvinculación del primero. Pero dicha confidencialidad, puede incluso exteriorizarse separadamente a la no competencia.
Existen dos instancias naturales donde es necesaria la protección de la información y la garantía de confidencialidad: durante y después de la relación laboral. Durante la vigencia de la relación laboral la protección de la información se da por el cumplimiento de los deberes de fidelidad.
Para adentrarnos en el marco normativo local y en los principios jurídicos aplicables en materia de protección de la información confidencial, debemos referenciar inexorablemente al Art. 85 de la Ley de Contrato de Trabajo. El deber de fidelidad en el derecho laboral, contenido en este artículo, consiste en la obligación del trabajador de no realizar actos que puedan perjudicar los intereses de su empleador. De tal forma, a mayor nivel de jerarquía en un puesto de trabajo, habrá mayor responsabilidad en la observancia de este precepto. La Ley de contrato de trabajo, establece que el trabajador debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte, no ventilando cuestiones reservadas. El deber de fidelidad también abarca la obligación de comunicar los incumplimientos que impliquen un perjuicio al empleador o cualquier inconveniente que impida la ejecución normal del trabajo (por ejemplo, el desperfecto de alguna máquina). Aun cuando no exista perjuicio efectivo, frente a la inobservancia de este deber, la conducta del empleado puede constituir una causa para impedir la prosecución del vínculo laboral y justificar un despido, en los términos del Art. 242 LCT.
En la órbita de la Propiedad Industrial, los Acuerdos de Confidencialidad o NDA (Non Disclosure Agreements), son contratos en los cuales una parte obliga a la otra a no divulgar información perteneciente a la primera sin su consentimiento, según los términos y condiciones que en él se establezcan. En estos acuerdos se determina que la información tendrá carácter de confidencial o secreta y no podrá ser divulgada ni utilizada sin el permiso/ licencia / autorización / concesión / aprobación de su propietario.
“Los acuerdos de confidencialidad pueden ser un gran aliado de todo emprendedor, principalmente en las etapas de concepción del proyecto, dónde se mantienen las negociaciones con posibles inversores o socios estratégicos sin que la idea se encuentre protegida por completo. Sin embargo, no deben ser olvidados en el resto del camino. Es un instrumento que debe ser tenido en cuenta en la relación con proveedores, clientes, inversores y con los trabajadores”[18].
Tal como poseen los “non compete” (como se los llama asiduamente), los acuerdos de confidencialidad también ostentan un aspecto de “customización” particular. En la órbita laboral y a los efectos de poder determinar la extensión del mismo, la LCT determina el contenido y alcance del deber de fidelidad del trabajador dependiendo del lugar que éste ocupe en la empresa; cuanto mayor sea la jerarquía, importancia de su función, responsabilidad asignada y confianza depositada en él, mayor será su deber de fidelidad en defensa de los intereses de la empresa. La obligación de guardar reserva o secreto del trabajador debe referirse a datos o informes de verdadero relieve dentro de la actividad, sobre los cuales haya un interés fundado en su no divulgación a terceros.
A su vez, la incorporación de una cláusula de confidencialidad en un acuerdo de desvinculación, tiene la finalidad de garantizar que, una vez que culmine la relación laboral, entre la empresa y el empleado, éste no va a desvelar secretos acerca de su funcionamiento, su gestión o cualquier otro tema similar a la compañía en la que ingrese, sobre todo, si puede enmarcarse dentro de su competencia.
El incumplimiento del empleado del deber de secreto o reserva, podría perjudicar los intereses de la empresa al facilitar la competencia desleal, como así también traer aparejada para él, consecuencias civiles y penales.
En Estados Unidos e Inglaterra, los NDA, han acarreado más de una controversia, ya que han sido cuestionados por intentar “barrer debajo de la alfombra”, muchos casos de acoso sexual. En este sentido, el Common Law, es claro respecto de la imposibilidad de los empleados de renunciar a accionar judicialmente por casos como el acoso sexual (independientemente de los estipulado en el NDA), según la Sección 203 de la Employment Rights Act de 1996 y la Sección 144 de la Equality Act de 2010.
· Términos de los acuerdos. Compensación Económica.
La información a la que acceden los Directores Internos y Personal Ejecutivo de las empresas es confidencial y de notoria exposición. La postura reinante sostiene que resulta obligatorio para el empleado mantener la confidencialidad sobre el conocimiento estratégico que en posesión del empleador, le es revelado para que realice las tareas por las cuales fuera contratado. Como consecuencia también se encuentra sujeta a confidencialidad la información que el propio empleado genere de aquellas tareas.
Esta postura tiene un ámbito temporal claramente definido. Se restringe su aplicación al ámbito de la relación laboral vigente, ya que al estar bajo relación de dependencia no puedo inhibir el crecimiento profesional del empleado y una vez que la información es adquirida por el trabajador pasan a formar parte de “sus propias habilidades y entendimiento”. El empleado no puede revelarlos mientras dure la relación laboral, pero una vez finalizada ésta puede usarlos incluso en competencia con su ex empleador.
Se puede mencionar la existencia de dos modelos de tratamiento de la información:
a) La información entendida como confidencial que, una vez adquirida por parte del trabajador pasa a ser parte de sus propias habilidades y conocimientos, debe de mantenerlas confidenciales mientras dure su vínculo laboral con su empleador;
b) Distinto es el caso de aquella información protegida, que de ser obtenida por los competidores provocarían daños a la empresa en la cual trabaja, por lo que se amplía el deber de fidelidad mucho más allá de la extinción de la relación laboral.
De esta forma no sólo se está tutelando la información confidencial como valor patrimonial, sino que ataca a las prácticas consideradas contrarias a la buena fe; honestidad comercial, o prácticas comerciales desleales. Por esa razón, y en sustentabilidad del principio que todo daño debe ser reparado, el empleado que con su infidelidad revele secretos profesionales de la empresa a la que perteneció anteriormente, habilita a ser demandado por los daños causados a su ex empleador.
Los acuerdos de confidencialidad deben ser realizados por escrito, tener una descripción clara del objeto a proteger y el plazo de vigencia que corresponda, según lo acordado por las partes signatarias. Asimismo, para que el NDA sea legalmente válido, el empleado signatario debe recibir una compensación económica.
Esta compensación, tal como se explicó en el punto de los “non compete”, se encuentra directamente vinculada a la estructura salarial del empleado (para el caso del presente artículo, un Director Interno o Personal Ejecutivo), ya que no es lo mismo un empleado que se desempeñe en la industria de la tecnología y exportación de software de una empresa de una valuación económica que supere los U$S 1.000 millones o una empresa internacional del segmento Oil & Gas, que el Ejecutivo que preste tareas en una constructora nacional con balance económico negativo.
Para ejemplificar la importancia de lograr volcar en un instrumento aquella información concebida por las empresas como valiosa y confidencial, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó una medida precautoria solicitada con el fin de que un trabajador despedido divulgue información confidencial de la empresa con fundamento en el artículo 1° de la ley 24.766, al considerar que no surgía de manera cabal el carácter reservado o secreto de la aducida información.
En los autos caratulados «AC Nielsen Company LLC c/ F. M. G. s/ medida cautelar«, la parte actora apeló la resolución del juez de primera instancia que desestimó la medida cautelar solicitada con el fin de que un trabajador despedido divulgue información que la empresa considera confidencial con fundamento en el artículo 1° de la ley 24.766.
Cabe remarcar que con el fin de acreditar sus dichos, la demandada había acompañado copia del correo electrónico enviado por el demandado desde su casilla personal, en la que supuestamente contenía mensajes falsos y altamente injuriosos respecto de quienes fueran sus superiores en la compañía.
Los jueces de la Sala IV entendieron que los elementos acompañados no resultaban suficientes, debido a que “la normativa que fundamenta el pedido alude a ´conductas ilícitas´ y de la prueba referida surge que se trata de críticas, ´reproches que hasta podríamos considerar despechos´ que conciernen a los avatares del contrato de trabajo y que, más allá de su veracidad o de su encuadre como injuria o calumnia, no parecería incluidos, de una manera clara, en la previsión normativa que se invoca”.
En tal sentido, los camaristas consideraron en la sentencia del 29 de febrero de 2012, que a pesar de que había sido adjuntada una suerte de planilla con cifras, sólo se trataba de apreciaciones subjetivas adjetivadas, remarcando que “no surge de una manera cabal el carácter tan reservado o secreto de la aducida información”.
Tras explicar que “las medidas cautelares que tienen por objeto conjurar una conducta de una persona física en relación con el ejercicio de sus libertades y derechos deben ser interpretadas con carácter restrictivo, en especial cuando implican un mandato de abstención genérico”, los jueces decidieron confirmar el decisorio apelado y desestimar la medida cautelar peticionada.
Para concluir, dejo en este artículo, el particular caso sobre la posible relación entre los acuerdos de confidencialidad, y los famosos “Black Out Periods”, los que pueden concebirse como NDA ad-hoc durante la vigencia de la relación laboral.
En las empresas, el Personal Ejecutivo (y a veces de grado jerárquico inferior) tiene, entre distintas bonificaciones, el pago de acciones de la compañía empleadora que cotiza en un mercado bursátil. Teniendo en cuenta que el acceso a información confidencial de la empresa (negocios, inversiones, estrategias comerciales, juicios, etc.) incide directamente en la opción de compra de acciones (por el valor ascendente o descendente que pueda tener la compañía en el mercado bursátil), el Personal Ejecutivo que recibe esta compensación accionaria ingresa en un “Black Out Period”.
Este instituto, tiene operatividad en épocas en las que esas compañías (que cotizan en un mercado de valores), presentan resultados financieros y económicos. Los empleados -que hayan aceptado las condiciones del programa de pago de acciones específico-, deben (por un período determinado de tiempo), abstenerse de negociar con los valores que la compañía le paga, a los efectos de no tener una incidencia negativa sobre el valor de la misma.
Esos resultados, para las compañías cotizantes, luego deben ser informados a la Comisión Nacional de Valores y a la SEC (Securities Exchange Commision) -en caso de cotizar en Estados Unidos- y constituirán los balances públicos que ostentan carácter legal y por el cual los Directores se exponen en términos de responsabilidad civil, comercial y penal.
Por lo expuesto, todo apuntaría a que los Black Out Periods buscan que los empleados beneficiados con ese vesting de acciones no las ejecuten por el hecho de acceder a información confidencial. Pero en este caso, la responsabilidad del empleado no apunta a la divulgación sino a la utilización de la información confidencial con fines personales.
c) Códigos de Ética. El Rol de los Departamentos de Compliance y los Directores Internos de una empresa. No competencia y Confidencialidad como políticas “to comply with”
Mariano Gagliardo explica que “Este tipo de códigos de conducta reconoce su origen en la tradición anglosajona (corporate governance), advirtiéndose su evolución en dos etapas: la primera se inicia en 1923, época en que se funda el American Law Institute (ALI) y en sus albores se comienzan a elaborar las sugerencias y postulados de un desarrollo normativo futuro, incluyendo recomendaciones prácticas dirigidas a las sociedades en particular para que las incluyan, si así lo consideran, en sus respectivos estatutos. Luego en la década del setenta, en los Estados Unidas de Norteamérica se publicitan otros dos estudios y proposiciones relativos a la administración societaria: Model Business Coporation Act y Corporate Directors Guidebook, que tuvieron un amplio alcance y difusión en algunos países de Europa durante la década de los noventa y suscitaron la atención de determinados círculos profesionales, en particular en Francia, España e Inglaterra”[19].
En el marco de una ola mundial de casos de corrupción, divulgación de información confidencial e “insider trading”, el rol de los departamentos de compliance en las organizaciones[20] y la redacción y aplicación de Códigos de Ética, adquirió notable relevancia.
En la yuxtaposición diaria entre los departamentos de compliance (generalmente a cargo de un CCO -Chief Compliance Officer-), y los Directores Ejecutivos de una organización, teniendo en cuenta dichos abusos y fraudes financieros que tuvieron lugar en los últimos tiempos, relacionados con la administración de sociedades y las auditorías de consultoras de primer nivel internacional, entendemos que todo Director debe comprender y cumplir los conceptos y buenas prácticas de gobierno corporativo. Asimismo, teniendo en cuenta el rol fundamental que tiene la empresa en la sociedad, debe analizarse (si bien no es objeto del presente artículo) el significado real de la responsabilidad social empresaria y cómo debe estar presente -día a día- en la función del administrador, en cada decisión que toma.
El Comité de Basilea, definió a la función de compliance como “una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales y regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas”.
No resulta ajeno el hecho de señalar que los Códigos de Ética o conducta corporativos, contemplen normas que resguarden el uso de información confidencial de las compañías. Dichos instrumentos estipulan generalmente, el deber de los ejecutivos de utilizar la misma sin exponer a la organización por su divulgación.
Aquí es donde resulta necesario mencionar que tanto la no competencia, como la confidencialidad, están contempladas en el espíritu de la Ley de Contrato de Trabajo. Esto implica que los artículos que le dan sustento jurídico a estos conceptos, son normas “to comply with”.
Ahora bien, dicha contemplación legal, no exime a las partes de suscribir los acuerdos que crean convenientes, siempre en el marco de lo que resulta normativa y jurisprudencialmente aceptado. Los Departamentos Jurídicos o de Compliance, redactan los códigos de ética de las compañías con preceptos basados en principios y valores (conceptualmente idílicos), de manera tal que tanto los “non compete” como los NDA, pueden llegar a ser vistos como accionando al límite de lo “legal” (haciendo una lectura meramente literal de la Ley de Contrato de Trabajo), generalmente por las cuantiosas sumas de dinero en ellos volcados.
Pero esos acuerdos, son sólo un atisbo de la exposición a la cual los Directores Internos o el Personal Ejecutivo de una compañía se someten en el ejercicio de sus funciones. Muchas veces, no dimensionada ni por ellos mismos.
Hoy se está hablando en la función de Compliance, sobre la conveniencia de integrar Gestión de Riesgos, Gobierno Corporativo y Cumplimiento (enfoque mejor conocido como “GRC” -Governance, Risk & Compliance), y a pesar de los fuertes requerimientos de la normativa Sarbanes – Oxley referidos a un control interno sobre el reporte financiero más estricto y certificado -que recae en cabeza de los Directores-, entiendo absolutamente necesario poner de relevancia la necesidad de encontrar un balance en la dinámica de las organizaciones para que ese personal (en relación de dependencia y enmarcado en la órbita de la Ley de Contrato de Trabajo), obtenga el reconocimiento lógico derivado del nivel de conocimiento, información y responsabilidad que maneja en el ejercicio de sus funciones.
d) Conclusiones
El artículo comienza desarrollando el concepto de Director Ejecutivo o Interno de las empresas, por una razón: los acuerdos de no competencia, los acuerdos de confidencialidad y la relación con la política de compliance, los ubica en un lugar diferente en las organizaciones.
La dinámica negocial actual en las empresas, en la República Argentina, amerita apuntalar el desarrollo de este tipo de institutos, de la forma en la que es realizada en países que llevan años y variadas experiencias en la aplicación de los mismos en significativos acuerdos (como por ejemplo, los Estados Unidos de Norteamérica).
Existen áreas con un grado de desarrollo e innovación específicamente importante. Para resaltar dicha importancia, sólo basta tener en cuenta la expansión de las empresas “Fintech” y de la industria del desarrollo “Gamer” (sólo basta hacer referencia a los millonarios eventos de League of Legends o Fortnite), la “Robótica” o la de “Cloud Computing”. Esas industrias y los Directivos, Personal Ejecutivo y Key Employees que se desarrollan en las mismas, tienen acceso permanente a nuevos avances en materia de desarrollo tecnológico, por lo que su know how es tan o más valioso que su componente remunerativo. Para una empresa, blindar la fuga de ese tipo de talentos, debería (a mi entender), resultar fundamental. Resguardar la información y la importancia de los Ejecutivos que coadyuvan a la expansión de dichas industrias y no dejar de considerar la protección de la información sensible manejada por los desarrolladores, es el core del entendimiento sobre la aplicación del non compete y los NDA.
Lo expuesto, replantea el escenario actual de las relaciones laborales que monitorea no sólo al personal sindicalizado y de industrias duras, sino también al personal que se desempeña en industrias que pueden, en algún momento, convertirse en un negocio de exportación sin límites.
Todo esto, enmarcado en la articulación legal de operar en torno a reglas éticas y que guarden ante nada, sentido común, deberían dar base de discusión a una nueva visión sobre las herramientas de las que se dispone para empoderar a aquellos de quienes se espera guíen al país hacia nuevo horizontes.Fuente: El Dial. Alejandro Liporace